Юридический позитивизм дж остина

Юридический позитивизм. Теория Дж. Остина

Юридический позитивизм_возникает как реакция на классическую теорию естественного права. Его исходная идея — резко выраженное различие между правом и моралью. Основоположниками юридического позитивизма явились англичане Джереми Бентам и Джон Остин (1790-1859).

Джон Остин первым сформулировал основные положения теории юридического позитивизма. Остин заявил, что философия права (или юриспруденция, как он предпочитал называть ее) имеет две важные, но различные задачи. Он провел границу между аналитической юриспруденцией и нормативной юриспруденцией. Аналитическая юриспруденция занимается безоценочным анализом понятий и структуры права. Нормативная юриспруденция включает в себя оценку, критику права и делает утверждения о том, каким право должно быть. Это разграничение двух разделов юриспруденции подразумевает, что вся концепция Остина основана на отрицании теории естественного права. По теории естественного права, право есть право только в том случае, если оно соответствует некоторым нормативным стандартам, если оно такое, каким ему предписано быть, а несправедливый закон — это не закон вообще.

Право, установленое (posited, given its position) человеческими властями, называется позитивным правом, поэтому и название данной группы теорий — юридический позитивизм.

Теорию Остина часто называют командной теорией права, потому что он делает понятие команды (повеления) главным в своей концепции закона. Остин утверждает, что все законы — это команды (повеления), даже тогда, когда они не выражены в повелительной форме. Почему он делает такое утверждение? На основании чего решает, что именно концепция команды отразит истинную сущность закона? Остин выявил недобровольный характер требований законодательства.

Закон — это принудительный метод социального контроля. Он требует внимания и повиновения от тех, к кому обращает свои директивы. Согласно Остину, утверждение: «Есть закон против X, но вы все равно можете делать X безнаказанно» — бессмысленно. Такой «закон» не способен контролировать социальное поведение, а значит, противоречит самой идеи закона.

Что такое команда? Остин определяет команду во-первых, как обозначение своего желания; во-вторых, как способность нанести вред или ущерб за неудовлетворение этого желания. Скомандовать людям: «делайте X», — означает просто высказать свое желание, чтобы они делали X, и дать им понять, что в нашей власти нанести им какой-то вред или ущерб, если они не сделают X. Остин называет этот возможный вред или ущерб санкцией. Человек, которому отдали команду, согласно Остину, обязан, должен, или имеет обязательство сделать то, что было приказано.

Поначалу, такая концепция команды и основанная на ней теория права может показаться несколько странной. Должен ли я хотеть или желать получить некоторый результат, чтобы отдать вам команду? Разве не может сержант приказать солдату выполнить какое-то опасное поручение, руководствуясь представлениями о собственном долге, но втайне надеясь, что солдат не выполнит его команды и не погибнет.

Законодатели в парламенте часто голосуют за те или иные законы, подчиняясь партийной дисциплине, и нередко дают команды, совершенно не понимая смысла законов и, соответственно, не имея желания реализовать цели этих законов. Конечно, было бы странно, если бы люди всегда или в общем и целом отдавали команды типа «сделайте то-то», не имея ни малейшего желания, чтобы это было сделано, но связь между желанием и командой не является такой сильной, чтобы команда включала в себя желание по определению.

Кроме того, кажется странным утверждать, что человеку не отдали команду, если у «командующего» нет реальной возможности применить карательные меры в случае неподчинения. Допустим, гражданин Сидоров не подчиняется распоряжению начальства или закону и бежит в Аргентину, где до него не могут добраться. Никакие санкции против него невозможны. Означает ли это, что на самом деле никакой команды ему отдано не было, что никакого закона он не нарушил? Если это так, то можно сказать, что чем более хитро и изворотливо кто-то избегает санкций, которыми ему угрожают, тем более он свободен от правовых обязанностей.

Чтобы избежать этих абсурдных сентенций, один из теоретиков юридического позитивизма XX в., Ханс Кельзен (1881-1973), единственным условием, позволяющим выражению желания приобрести статус команды, предложил считать провозглашение или требование этим желанием санкции. При этом не обязательно должна быть существенная вероятность, что санкция будет действительно реализована.

Но даже если так — разумно ли полагать, что концепция санкции сущностно связана с концепцией права? Должны ли все законы иметь санкции? Есть основания думать, что нет. Если брать уголовное право в качестве модели права, то теория закона как санкции будет выглядеть весьма правдоподобно. Уголовное законодательство имеет целью помешать людям делать некоторые дела. Метод предотвращения здесь — санкция. К каждому поступку как бы привешивается ярлык с ценой: если ты сделаешь это, то заплатишь своей собственностью, свободой, жизнью.

Но когда мы начинаем рассматривать другие области права, то теория санкций кажется менее правдоподобной. Возьмем правила заключения контрактов. Они существуют не для того, чтобы запрещать нам совершать некоторые поступки, но для чтобы позволить нам сделать что-либо официально. Они говорят: «Если вы хотите сделать X (например, сделать ваш контракт законным в этой стране) вы должны сделать Y (например, оформить его в письменном виде)». Если мы не следуем законам о контрактах, то никакого наказания нам законы не предусматривают. Мы просто тогда не можем сделать то, чего хотим.

Остин отдавал себе отчет в том, что многие реально существующие законы плохо укладываются в его схему. Но он не готов был от нее отказаться и шел на всякие теоретические ухищрения, вроде «молчаливой команды» или попыток найти санкции даже в законах о браке. Один из его последователей, X. Кельзен, попытался провести границу между тем, что он называет «наказывающими» и «лишающими» санкциями.

Что значит подвергнуться наказывающей санкции? Это значит, быть наказанным государством, как в случае с уголовным правом. А что значит подвергнуться «лишающей» санкции? Это значит лишиться официального утверждения ваших сделок со стороны государства (это и происходит, когда мы не следуем законам о заключении контрактов).

Подобные усложнения, однако, выглядят искусственными. Они напоминают попытку показать, что правила игры в футбол — это на самом деле система наказаний игроков судьей, или что все люди, несмотря на то, что некоторые из них явные альтруисты, все-таки «по своей сути эгоисты».

Г. Харт критиковал теорию санкций, утверждая, что она смешивает понятия «должен» (в смысле «вынужден») и «имею долг» (в смысле «мой долг сделать то-то и то-то», «у меня есть обязанность сделать то-то и то-то»). Должен ли я отдать деньги преступнику, который наставил на меня пистолет и требует «кошелек или жизнь»?

Должен, если хочу сохранить свою жизнь. Но можно ли сказать: «Мой долг — отдать этому человеку деньги»? А что получается по Остину? Если преступник желает моих денег, высказывает это желание мне и ясно дает понять, что он намеревается и имеет возможность нанести вред мне, в случае невыполнения его требований, значит, по определению Остина, он дал мне команду, чтобы я отдал ему деньги. Но, согласно Остину, получить команду — значит иметь обязанность (долг), следовательно, получается, что мой долг — отдать деньги преступнику, что выглядит абсурдным. Кроме того, выходит, что преступник, поскольку он дает команды, законодательствует.

Однако Остин видит эту опасность и поясняет свою идею следующим образом: закон не должен отождествляться с любой командой, закон — это особая разновидность команды. Мы, естественно, хотим отличать команды государства, которые являются законами, от беззаконных команд преступника, поэтому мы должны найти те специфические черты, которые позволят нам из всех команд выявлять правовые по своей природе команды. Что именно делает команду законом? Что мы должны добавить к команде, чтобы сделать ее законом?

Ответ Остина таков: правовое отличается от неправового по происхождению. Тест на определения законности таков: З есть закон в некоторой правовой системе С, если можно установить происхождение З от лица или группы лиц, чьи действия определяют законность для С. Остин называет это лицо или группу лиц сувереном. Поэтому окончательная формулировка главной идеи Дж. Остина такова: право — это команда суверена. Настоящие законы (и законные распоряжения) исходят (прямо или опосредовано) от суверена. Другие команды (например, незаконная команда преступника) не имеют такого происхождения, поэтому не являются законами.

Верна ли эта теория? Для ответа на этот вопрос мы должны

разобраться с концепцией суверенитета. Что Остин имеет в виду, называя лицо или группу лиц сувереном? Есть ли «явно суверенные» лица или группы лиц во всех тех системах, которые мы называем правовыми? Если обнаружится, что концепция суверенитета противоречива или не дает ничего для понимания реально существующих систем позитивного права, то ценность данной концепции будет весьма сомнительной.

Так как Остин желает избежать всякого смешения правовой и моральной проблематики, то он не определяет суверенитет через нравственные или оценочные понятия. Он, например, не говорит, что суверен — это тот, кто имеет право править, или тот, кто правит легитимно. Вместо этого он дает чисто эмпирическую характеристику суверенитета: «Сущностная специфика позитивного права (или разница между позитивным правом и правом не позитивным) может быть определена следующим образом. Каждый позитивный закон, то есть каждый закон, строго так называемый, устанавливается суверенным лицом или группой лиц для члена или членов независимого политического общества, в котором это лицо или группа лиц является сувереном, или высшей властью. Или, иначе говоря, устанавливается монархом, или группой правителей, для лица или лиц, находящихся в подчинении у автора (авторов) закона. Даже если он прямо происходит из другого источника (например, обычаев или морали), он все равно есть позитивный закон, или закон, строго так называемый, в силу института суверена как высшей политической власти <.. .> Высшая власть, называемая суверенитетом, и независимое политическое общество, которое предполагается суверенитетом, отличается от другой высшей власти и от другого общества следующими чертами или особенностями:

1. Большинство членов данного общества обычно повинуются или подчиняются определенной и общей для них высшей власти, будь то некий индивид, или организация, или группа лиц.

2. Этот индивид или группа лиц не повинуется обычно определенному высшему лицу <…>

3. Если определенному высшему лицу, не повинующемуся обычно подобному высшему лицу, обычно повинуется большая часть населения данного общества, то это определенное высшее лицо есть суверен в данном обществе и общество (включая высшее лицо) есть общество политическое и независимое».

Это — очень фактологическая и эмпирическая характеристика суверенитета и права. Если какому-то человеку повинуется большинство (более 50 % населения данного общества), а он не повинуется никому другому, значит, этот человек — суверен. Если он выражает желания, чтобы было сделано то-то и то-то, и делает правдоподобные угрозы причинить вред тем, кто не исполнит его желания, значит, он отдает команды и, учитывая его статус суверена, эти команды суть законы.

Можно ли принять данную теорию права? Эта теория проста и элегантна. Все сложные особенности правовых систем она объясняет с помощью нескольких простых понятий — «желание», «санкция», «угроза», «привычка» и т. д. Идея того, что правовой статус определяется происхождением есть выдающаяся находка Остина, которая используется и современными теоретиками позитивизма. Однако многое в теории Джона Остина не выдерживает критики.

Поделитесь на страничке

Следующая глава >

Вопрос 36. Юридический позитивизм (Джон Остин, Г. Кельзен)

Юридический позитивизм – это теория, обосновывающая формально-догматическую юриспруденцию, рассматривающая форму права в отрыве от содержания.

Общая характеристика и предпосылки возникновения юридического позитивизма.

Возникновение (первая треть 19 века):

1.Меняется политическая ситуация. Западная Европа приходит от феодализма к капитализма, эпоха революций завершена. Нужна новая юридическая идеология, которая бы защищала и обосновывала этот строй.

2.Естественно-правовая идеология, с которой буржуазия идет к власти – уже не актуальна.

Идеология становится консервативной. Правовой идеологией становится юридический позитивизм.

3.30-40 годы – “промышленная революция”, увеличивается товарооборот.

Растет объем законодательства… юридический позитивизм очень кстати.

4.Начинает активную роль играть Парламент, а это огромный массив законодательства …

5.Появляется философия и методология позитивизма. Основатель – Огюст Конт.

Основные представители:

Первые идеи – Т. Гоббс и И. Бентам. На уровне идей, а не теории.

Основатель – Джон Остин (Англия, 30-40 годы).

Затем – Германия (Бергер), Россия – Капустин, Шершеневич.

В 20 веке позитивизм развивается в форме неопозитивизма и аналитической юриспруденции (Кельзен, Харт).

Юридический позитивизм – важнейшее направление. Это естественная база любого практикующего юриста. Неотъемлемая черта юридической практики. По мнению лектора — главное назначение отраслевой науки – подготовить нормальный, вменяемый нормативный акт.

Основные черты юридического позитивизма:

1.Отрицания естественного права, дуализма права и закона.

Школа естественное права – есть присущие человеку права человека, есть дуализм между законом и естественным правом. Юридический позитивизм говорит, что это ерунда.

2.Сведение права и закона.

Нет никакого дуализма права и закона… есть только нормы права, только так.

3.Отрицание сущностной и аксиологической оценки права.

Есть брать школу естественного права (Кант, Гегель), то для них характерно понять сущность права, государства. Для юридического позитивиста это абсолютно неверная постановка вопроса.

Аксиология – наука о ценностях. Для юриста не должно стоять вопроса о том, какому классу служит закон… это вопросы философа, а не юриста.

4.Формально-догматическое и логическое рассмотрение права.

Юридический позитивист не лезет в сущность (государства, права), но, он анализирует текст закона… их структуру, взаимосвязанность, логику.

5.С точки зрения юридического позитивизма – право, это то, что государство назовет правом.

Мусульманские страны – правом остановятся религиозные нормы.

6.Субъективное право – результат установленной государством нормы.

То есть, естественно-правовая школа говорит, что у человека есть неотчуждаемые естественные права, юридический позитивизм говорит, что это фантазия, это не так. В реальности права появляются тогда, когда государство вводит эти нормы, и берется их защищать.

7.Отрицание правового характера международного права и религиозного права (не установлено государства, нет иерархии)

8.Юридический позитивизм рассматривает государство как юридическую конструкцию, как субъект права.

Социолог рассматривает государство как борьбу за власть, философ – как реализованную свободу. Позитивист рассматривает исключительно как категорию права

9.Юридический позитивизм – логическое завершение развития юридического мировоззрения.

Автор термина “юридическое мировоззрение” – Маркс. Смысл – рассмотрение всех социальных явлений через призму права

Конец 19 и начало 20 века многие положения юридический позитивизма смягчаются:

· Формально-догматический метод дополняется социологическим и философским (Кельзен)

· Международное право рассматривается как законодательство, как право.

Положения, которые мы назвали – очень прямолинейны. Право – это не только текст закона, это еще и много других аспектов. У направления – много изъянов, ограниченность.

ДЖОН ОСТИН

(1790-1859)

Окончил лондонский университет. Работал адвокатом. Был преподавателем, читал лекции… никто его не слушал. Вернулся к практической работе. К концу 19 века его теория приобретает новое дыхание.

Работы:

· Сфера юриспруденции

· Лекции по юриспруденции (Философия позитивного права)

Идея

Вот всё что мы до этого назвали про юридический позитивизм, всё это – Джон Остин J

ДОБАВЛЕНИЯ ПО ДЖОНУ ОСТИНУ ИЗ ИППУ ПОД РЕД. МАРТЫШИНА:

Подобно Бентаму, Остин стремится превратить юриспруденцию в науку. Считал что философы (нравственность и т.д.) – дикари.

Международное право, по Остину – лишено главного признака позитивного права – его нельзя рассматривать как веление суверена.

— Решения судей – позитивное право, т.к. признаются государством.

— Обычай – только если придать ему силу в законе.

Остин был противником деления права на публичное и частное. Считал, что правильное деление – “зависит ли применение санкций от усмотрения лица, понесшего ущерб, или государства”.

ГАНС КЕЛЬЗЕН

(1881-1973)

Это фигура более сложная.

Профессор нескольких университетов. Один из создателей конституции Австрии.

Один из создателей одного из первых в Европе Конституционного суда.

С 40-го года эмигрирует в США (т.к. еврей). Делает хорошую карьеру, профессор …

Это один из выдающихся юристов 20 века, выдающийся мыслитель.

Главный труд – “Чистое учение о праве” (1934 год).

Сложный, глубокий автор… можно брать его идеи и развивать.

Методология Кельзена.

Серьезные три элемента методологии. Три основных направления:

1)Юридический позитивизм – базовая методологическая платформа.

2)Неопозитивизм.

Неопозитивизм – очень широкое направление, туда входит много разных школ… он использует:

Логический позитивизм и аналитическую философию – смысл в анализе языка, слова. Аналитическая философия пытается изучать бытие с использованием языка… демонстративно берет в качестве объекта исследования текст. И считается, что здесь в качестве объекта берется реальность.

Юрист изучает не абстрактно государство и право, а текст.

3)Неокантианство.

Тоже имело много направлений. Основные: Марбургская и Баденская школы.

— Марбургская школа неокантианства — неотождествление предмета познания с понятием о предмете. Вот взять государство и право, человек, который пытается изучать государство и право он изучает феномены? Нет, он обращается к понятиям, которые сформировано его сознание.

— Баденская школа – дуализм мира сущего и мира должного.

КЛАССИФИКАЦИЯ НАУКИ

Это важное значение в понимание Кельзена.

Цель Кельзена – создать чистую теорию права, теорию, которая бы была освобождена от чуждых компонентов (философии, истории, социологии). Надо познать право из его собственной природы.

Критерии классификации – 2:

— Мир сущего – то, что есть на самом деле.

— Мир должного – мир, который должен быть, в соответствии с логикой человеческого мышления.

Кельзен различает два метода – каузальный и нормативный.

· Каузальный – исследует мир причинно-следственных связей в мире сущего.

· Нормативный – изучает мир должного.

Из этого он и выделяется два вида наук:

— естественные науки – исследуют мир сущего. Используемый метод – каузальный (причинности). Сюда относятся, в том числе, и гуманитарные науки – социология, политология, юриспруденция.

— нормативные науки – исследуют мир долгого. Главный метод – нормативный. Юриспруденция, этика – тоже.

Юриспруденция по Кельзену может быть и нормативной и естественной. Задача Кельзена, чтобы юриспруденция стала чисто нормативной наукой, из мира должного.

Отсюда и термин – нормативизм!

Теории Кельзена.

· Теория основной нормы

В основе Чистой теории права – некая основная норма.

Свойства основной нормы:

– принадлежит к миру должного.

— как некий трансцендентальный логический постулат.

Транценденция – некий иной параллельный мир…

— норма никем не установлена и не зафиксирована.

— норма не имеет никакого этического или социологического содержания.

— основная норма выполняет роль связующего звена между миром сущего и должного,

— структурирует правовую реальность, вносит в неё логику, нормативность. То есть, благодаря основной норме действительность, общественная жизнь получает нормативность.

— она является основой права.

Иными словами, основная норма – фикция, то, чего нет, это некий придуманный элемент, для своей теории. Для его теории нормативизма была нужна такая фикция… фантазия автора.

· Иерархия структуры права

В основе всей пирамиды – основная норма.

На ней надстраивается норма международного права (?)

Потом, норма конституции,

Потом – норма закона.

Всё заканчивается индивидуальной нормой акта применения права.

С точки зрения Кельзена… если эта пирамида работает, всё ОК – всё соответствует основной норме.

Понятие прав и государства

Право по Кельзену

Право – это нормативный принудительный порядок.

Легко выучить и пятерка в кармане J

Основные черты права вытекают из определения:

1 черта, Нормативность – состоит из норм, которые базируются на основной норме.

2 черта, Тождество права и правопорядка. Соответственно, у его здесь мир должного пересекается с миром сущего.

3 черта, Принудительность, наличие санкций.

Кельзен рассуждает так, что субъективные права – вторично. Первично – обязанности. Обязанности рождают субъективные права.

Государство по Кельзену

Государство надо изучать со строго юридической точки зрения.

Необходимо устранить дуализм между правом и государством.

Государство – это нормативный, централизованный, принудительный порядок.

Тоже, очень коротко. Обратить внимание – всё примерно то же самое, что и право.

Основные черты государства по Кельзену:

1) Нормативность, в том числе, что государство – реализация мира должного. И в том, что по Кельзену государство – это законодательство о государстве (Маркс называл это юридическим кретинизмом).

2) Тождество государства, права и правопорядка – это одно и тоже. Это некое единство по кельзену, и он стремиться к этому единству.

3) Принудительность. Принудительность вытекает не из факта силы, принудительность государства вытекает из норм права… государство – следствие права, нормы.

4) Наличие трех традиционных элементов государства – население, территория, власть.

Их он анализирует в юридическом ключе:

— Население – совокупность людей с общим правопорядком.

— Территория – юридически ограниченное пространство (сфера действия) правопорядка.

— Власть – совокупность государственных органов централизованно связанных единым правопорядком.

Суверенитет государства

Тоже через призму права.

С точки зрения классической юридической мысли, суверенитет – верховенство власти внутри страны и за рубежом. То есть сила.

Кельзен говорит, что государственный суверенитет – через призму права. Это, прежде всего, суверенный правопорядок. Государственный правопорядок подчинен международному правопорядку и основной норме. Чувствуется либеральная установка.

Работает иерархическая структура… когда норма международного права подчиняется основной, норма конституции – подчиняется МП.

Юридический позитивизм. Учение о праве Дж. Остина

Возникновение юридического позитивизма обычно относят к первой половине Х1Х в. И в первую очередь связывают с творчеством английского правоведа Джона Остина (1790 – 1859), который в 20 — ых гг. 19 в. возглавил первую кафедру юриспруденции в Лондонском университете. Главные опубликованные сочинения Остина – лекционный курс «Определение предмета юриспруденции», а также «Лекции о юриспруденции, или философии позитивного закона». В своем творчестве он опирался на идеи утилитаризма(прежде всего сформулированные в учении И.Бентама) и позитивизма (философского направления, основоположником которого является французский философ О.Конт). От позитивизма Остин заимствует эмпирический подход к рассмотрению права как факта социальной жизни (т.е. явления с конкретными свойствами), а от утилитаризма – толкование права как «веления суверена» (т.е. источником права является государственная власть). При этом эмпирическое (т.е. основанное на чувственных наблюдениях) познание права Остин предполагал осуществлять на основе чисто юридических критериев, избегая моральных и социально – политических его оценок.

Основные положения его политико-правового учения таковы:

1) В качестве источника права выступает суверен – т.е. сам правитель либо конкретные высшие учреждения государственной власти;

2) Все остальные нормы, в создании которых государство не приняло участия (уставы отдельных учреждений, распоряжения должностных лиц, нормы, созданные общественным мнением, правила этикета и мораль) не являются правовыми;

3) Важнейшей гарантией нормального функционирования права и самой суверенной (государственной) власти является привычка большинства общества к повиновению – при этом без одобрения или поддержки общества ни одно властное решение или установление не может считаться правовой нормой в собственном смысле этого слова;

4) Любая норма права обретает действенность только на основе принуждения к ее исполнению и угрозы санкций со стороны суверена (т.е. государства) – т.е. любые установления, не подкрепленные властным приказом, также не могут считаться правом;

5) Конкретные решения судебной власти могут признаваться в качестве норм права лишь в случае признания их сувереном (т.е. Остин фактически лишает судебную власть автономии и ставит ее в зависимость от исполнительной);

6) Не существует общего для всех времен и народов справедливого и разумного естественного права (а также абстрактно сформулированных «прав человека») — есть лишь совокупность норм, возникающих в практике конкретного государства, которая не может быть улучшена на основе отвлеченных философских и моральных принципов;

7) Признание оправданности и невозможности произвольного и поспешного изменения созданных государством законов обществом (принцип «закон есть закон») — условие эффективного функционирования всякой правовой системы;

Судьба учения Остина и юридического позитивизма как направления сложилась в целом успешно. В творчестве правоведов позитивистской ориентации прочно утвердилось положение о том, что правовая система любой страны постепенно устраняет все существующие в ней «пробелы», а потому, сложившись в некоторое формально непротиворечивое целое, уже не нуждается ни в каких последующих (сделанных «задним числом») философских объяснениях и оправданиях. В частности, один из представителей школы юридического позитивизма – К.Бергбом, автор книги «Юриспруденция и философия права» (1892) – считал, что право, действительно представляющее собой и функционирующее как право («закон есть закон»), является главным регулятором отношений между людьми при любом социальном строе. Как указывал Бергбом, «сущность любого права состоит в том, что оно действует. Поэтому прекраснейшее идеальное право не может оставаться позади самого жалкого позитивного права, подобно тому, как любой калека видит, слышит и действует лучше, чем самая прекрасная статуя».

Юридический позитивизм Дж.Остина стал одним из источников такого современного направления правовой мысли, как социологическая юриспруденция (Г.Харт и др.).

ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ ДЖ. ОСТИНА

Под юридическим позитивизмом понимают направление в юрис­пруденции, сторонники которого ограничивают задачи юридиче­ской науки изучением действующего права с формально-догмати­ческих позиций.

Возникновение юридического позитивизма относится к первой трети XIX в. и было связано с процессами утверждения промыш­ленного капитализма в странах Западной Европы. Решающую роль при этом сыграли процессы формирования в наиболее развитых странах национального рынка, потребовавшие ликвидации пере­житков средневекового партикуляризма, расширения сферы зако­нодательного регулирования общественных связей и установления единого для всей страны правопорядка. На этой почве сложились ранние концепции юридического позитивизма, для которых были характерны идеи верховенства закона как источника права, отож­дествление правовых норм с предписаниями государственной вла­сти. Юридический позитивизм пришел на смену доктринам есте­ственного права, господствовавшим в правовой мысли Западной Европы XVII—XVIII вв.

Начало теоретическому обоснованию принципов юридического позитивизма положил английский юрист Джон Остин (1790—1859), последователь утилитаризма Дж. Бентама. В 1832 г. он опубликовал книгу «Определение сферы юриспруденции» — первую часть своих лекций, прочитанных в Лондонском университете. Полностью его «Лекции по юриспруденции, или философии позитивного права» были изданы посмертно, в 1863 г. Под влиянием работ Остина в правовой науке Англии и США сформировалась представительная школа, получившая название аналитической юриспруденции.

Предметом изучения юридической науки, согласно взглядам теоретика, является позитивное право. Остин не отрицал естествен­ное право и оценочный подход к законам, действующим в государ­стве, но вывел эти проблемы за рамки правоведения.

Среди законов, определяющих поведение человека в обществе, Остин выделял следующие виды:

  • А) божественные законы (данный термин представлялся ему более предпочтительным и точным, чем естественное право);
  • Б) законы позитивной морали, основанные на мнениях (напри­мер, законы чести);
  • В) позитивные законы, установленные государственной властью.

Названные виды законов, соответственно, изучают такие науки, как этика, или деонтология (к ее ведению относятся вопросы кри­тики позитивных законов с точки зрения божественного права), наука морали и юриспруденция. Задачу юридической науки Остин видел в том, чтобы разработать систему взаимосвязанных право­вых категорий — источника права, юридической обязанности, пра­вонарушения, санкции и т. п. — путем анализа их содержания и логического объема. На первый план в рассматриваемой концепции были выдвинуты тем самым вопросы построения теории права с помощью методов формальной логики.

Остин стремился отделить правоведение от смежных областей знания, исключить из юридической науки проблемы этико-фило-софского порядка. Юриспруденция, писал он, «имеет дело с пози­тивными законами, или законами в строгом смысле слова, без рас­смотрения того, хороши они или плохи». Впоследствии эти идеи широко использовались сторонниками юридического позитивизма, выступавшими за разграничение теории права и науки политики права как самостоятельных юридических дисциплин. Предполага­лось, что теория права будет заниматься действующим правом, а наука политики права — вопросами совершенствования законода­тельства и юридической практики с точки зрения правовых идеа­лов, т. е. с точки зрения того, каким право должно быть.

По учению Остина, позитивное право состоит из императивных велений или приказов суверенной государственной власти. Право есть «совокупность норм, установленных политическими верхами». Его источник — воля суверена (в Англии суверенитет принадлежит королю, пэрам и электорату палаты общин). Как подчеркивал Ос­тин, суверен не связан принятыми законами, так как в любой мо­мент может их изменить — в противном случае он не будет уже сувереном. Ограничениями государственной власти в действитель­ности служат божественное право и позитивная мораль. В концепции Остина были разработаны основы императивной теории права, согласно которой законы государства обращены исключительно к подвластным и не способны ограничить волю суверена.

Исходя из этого Остин отрицал существование конституционно­го права как особой отрасли законодательства, подчеркивая, что суверен не может издать законы, которые бы возлагали правовые обязанности на него самого. Международное право, согласно этой концепции, содержит лишь нормы морали, поскольку в нем нет императивных предписаний.

Идеи аналитической юриспруденции получили признание со стороны английских юристов-практиков во многом потому, что Ос­тин, в противоположность Бентаму, допускал возможность сохра­нения институтов прецедентного права. С его точки зрения, преце­дентное право содержит нормы так называемого косвенного зако­нодательства. Принятые с молчаливого согласия суверена, судеб­ные прецеденты обладают всеми признаками юридических норм и, подобно статутам парламента, обеспечены принудительной санкци­ей. Как источники права судебные прецеденты были приравнены Остином к нормам законодательства, что открывало широкие воз­можности для применения исследовательских приемов, выработан­ных аналитической юриспруденцией, при изучении «общего права» Англии и США.

Подобным же образом Остин подходил к характеристике право­вых обычаев. Сами по себе обычаи, полагал теоретик, относятся к нормам морали, но становятся правовыми, когда их начинают при­менять в судебных решениях, обеспеченных санкцией государства.

Иные концепции юридического позитивизма получили распрос­транение во Франции, где была проведена наиболее полная ко­дификация законодательства первой половины XIX в. Господству­ющее положение во французском правоведении занимали тогда идеи школы экзегезов — комментаторов Кодекса Наполеона 1804 г. (А. Дюрантон, Ш. Тулье, Ш. Демоломб и др.). Отождествив право с законом, представители школы экзегезов свели задачи юридической науки к формально-догматическому описанию и комментиро­ванию действующего законодательства. Результатом их творчества явились многотомные постатейные комментарии к Гражданскому кодексу (например, Дюрантон написал «Курс французского права в последовательности статей Гражданского кодекса» в 19 томах).

«Мой девиз, символ веры таков: Тексты прежде всего, — указывал Демоломб. — Моя цель — истолковать, объяснить Кодекс Наполеона, изучая его как живой, применяемый и принудительный закон…». Экзегезы уделяли много внимания анализу правовых норм, приемам и способам толкования законов, но достаточно редко обращались к общетеоретическим проблемам юридической науки. Отличительная особенность конце стояла в том, что государство рассматривалось в них прежде всего как участник гражданско-правовых сделок, как субъект частного права.

Сфера распространения юридического позитивизма значительно расширилась во второй половине XIX в., когда позитивистские доктрины утвердились в правоведении европейских стран. К этому времени относится и зарождение юридического позитивизма в России.

Юридический позитивизм претерпел в данный период ряд изменений.

Во-первых, позитивисты второй половины XIX в. стремились расширить философско-методологическое обоснование своих концепций, в том числе за счет положений, воспринятых из позитивистской философии О. Конта, Г. Спенсера и др. Догматическое изучение права в таких концепциях дополнялось принципами социологического подхода к исследованию политических и правовых явлений.

Во-вторых, последователи юридического позитивизма во вто­рой половине XIX в. отказались от многих положений императив­ной теории права и разрабатывали идеи правового самоограничения государства. Согласно этому учению нормы позитивного права обращены не только к подвластным, но и к самому государству. В связи с этим наметилась тенденция к сближению юридического позитивизма с концепциями правового государства и господства права.

В-третьих, принципы юридического позитивизма получают рас­пространение в науке международного права, что приводит к отка­зу от прежних учений, отождествлявших право с законами госу­дарства. Со временем в юридическом позитивизме возобладали идеи так называемого монистического подхода к праву, т. е. трактовка международного права и национальных правовых систем как струк­турных элементов единого правопорядка.

Юридический позитивизм. (О. Конт, Дж. Остин.).

Ярко отразила дух времени философская система позитивизма, которую создал французский философ и математик Огюст Конт.

Позитивизм (от лат. positivus — положительный) – направление в науке, объявляющее единственным источником истинного действительного знания лишь эмпирические исследования, т.е. позитивизм отвергал любые умозрительные доводы. Он признавал лишь конкретное, позитивное знание, основанное на опыте и наблюдении.

В теории права выделяют юридический и социологический позитивизм.

Юридический позитивизм– направление правовой мысли, господствовавшее в европейской правовой культуре по 2-й половине XIX – 1-й половине XX в., отождествляющее право с законом независимо от содержания последнего. Юридический позитивизм исходит из того, что предметом юридической науки являются нормы права, их толкование и соотношение, т.е. сводит право исключительно к текстам источников права, отказывается от теоретического объяснения и оценки правовых явлений, ограничиваясь их описанием, систематизацией и классификацией.

Социологический позитивизм – научный метод изучения права, который отвергает естественно-правовую теорию и философию права и изучает право как социальное явление, как часть жизни общества. На государство и право влияют все социальные компоненты, поэтому и государство, и право должны изучаться в рамках единой науки — социологии. У истоков этой науки и стоял О. Конт.

Огюст Конт(1798-1857 гг.) родился в Монпелье в семье чиновника, сборщика податей. Учился в лицее, затем Высшей Политехнической школе. С 1817 по 1824 был секретарем Сен-Симона, у которого и заимствовал часть своего учения. Разрыв между ними произошел из-за разногласий по поводу авторства третьей части книги «Катехизис промышленников» В 1826 г. Конт приступил к чтению платных лекций по позитивной философии, однако вскоре они были прерваны из-за его тяжелого психического заболевания. После выздоровления в 1828 возобновил чтение лекций и частные уроки. И получил должность экзаменатора в Политехнической школе. Конт преподавал математику, астрономию, физику, механику. В 1842 г. из-за противостояний с коллегами он был уволен, жил на средства, собираемые по подписке его сторонниками-позитивистами. В 1857 г. заболел и вскоре скончался.

Основные произведения: «Курс позитивной философии» (в 6-ти томах), «Система позитивной политики, или Социологический трактат об основах религии человечества» (в 4-х томах).

В творчестве Конта, как правило, выделяют два периода: первый — до середины 40-х годов посвящен разработке новой философии; второй — ознаменован отступлением от принципов позитивизма, и переходом к религии, мистике, стремлением сконструировать идеальную модель общества вопреки позитивистскому принципу не выходить за рамки наблюдаемых явлений.


Развивая учение Сен-Симона и его взгляды на эволюцию общества, Конт устанавливает три стадии развития общества (теологический, метафизический и позитивный):

  • Теологическая — все явления рассматриваются как действия сверхъестественных сил (богов и духов). Главная черта этой стадии – вера в абсолютное знание; в обществе – господство жрецов и воинов, в государстве – единоличная власть царей.
  • Метафизическая (стадия переходная) — явления объясняются через абстрактные, отвлеченные понятия (сущность, материя, право), т.е. божества и духи заменяются отвлеченными силами. Эта стадия — время сомнений и эгоизма, в общественной жизни господство юристов и философов. Идеал государственности – демократия.
  • Позитивная (научная) – утверждается позитивное сознание, человечество приходит к объективным, научным объяснениям существующих в природе закономерностей. Обществом руководят ученые и промышленники.

Конт считал, что науки составляют систему и построил ее, расположив науки в порядке увеличения их сложности. Наиболее общая из наук — математика, затем идут астрономия, физика, химия, биология и т.д. Высшая из всех – социология (термин введен Контом). Социология по Конту – это наука об общественных явлениях вообще, законы которой одинаково применимы ко всем временам и ко всем народам. Социология делится на две части — социальная статика (порядок), изучающая строение общества, социальная динамика (прогресс) изучает его развитие. Так, история относится к социальной динамике, мораль – к социальной статике.

Государство.Конт был против теории общественного договора. Он считал, что, так как люди живут в обществе, то они изначально социальны и поэтому нет никакой нужды в «общественном заговоре», о котором писал Руссо.


Основной задачей своей философии Конт считал переустройство общества на основе позитивизма и разработал «План реорганизации социальной жизни», по которому «ретроградная аристократия» и «анархическая республика» будут заменены социократией.

В социократии сохраняется класс капиталистов (патрициат) и пролетариев в соотношении 1 к 33. Светская власть должна принадлежать промышленникам (банкирам, купцам, фабрикантам, землевладельца). Патрициат под руководством главных банкиров управляет социократией. Духовную власть осуществляют «жрецы позитивистской церкви» (философы, ученые, поэты, врачи), воспитывающие оба класса в духе солидарности.

Идея солидарности является основной в контовской социологии и позитивной политике. Конт предлагает рассматривать общество как единое органическое целое, в котором взаимосвязь людей и социальных групп понимается как солидарность и каждый индивид как составная часть целого должен выполнять свою основную функцию.

В итоге Конт представлял, что человечество объединится в 500 социократий (размер каждой не более Бельгии, т.к. в большом государстве невозможен ни порядок, ни прогресс), возглавляемых Общим советом.

Право.Исходя из идеи солидарности, Конт считает, что каждый имеет обязанности перед всеми, но никто не имеет прав. Само слово «право» должно быть исключено из политической лексики. Право он считает авторитарно-теологическим понятием, основанном на представлении о богоустановленности власти. В социократии не должно быть ни права, ни прав личности.

Однако замена права позитивной политикой и религией, а прав личности обязанностями не означает каких-либо посягательств на капиталистическую собственность, которой Конт дал новое позитивистское обоснование: собственность выполняет необходимую социальную функцию – создает и управляет капиталами, при помощи которых каждое новое поколение подготовляет работу для следующего за ним.

Таким образом, социократия изображается Контом как сотрудничество классов, но при этом сохраняется в полной неприкосновенности частная собственность и капиталистическая эксплуатация.

Другим основателем школы юридического позитивизма является английский правовед Джон Остин (1790–1859 гг.), который в 20-х гг. XIX в. возглавил пер­вую кафедру юриспруденции в Лондонском университете, став первым про­фессором права этого университета.

Правовые взгляды Остина нашли отражение в работе «Определение предмета юриспруденции», а также в посмертно опубликованном труде «Лек­ции о юриспруденции, или философии позитивного закона».

По убеждению Остина, право, выступающее предметом юридической науки – это право, «установленное политически господствующим для полити­чески подчиненного». Это право он называет позитивным правом. По мнению Остина, источником права является суверенная власть, при этом залогом нор­мального функционирования права выступает привычка большинства к пови­новению этой власти. В его видении, суверен является воплощением всевласт­ного учреждения, а норма права – нормой властного принуждения, или «прави­лом, установленным одним разумным существом, имеющим власть над другим разумным существом, для руководства им». Приказ суверена, обеспеченный санкцией, в представлении Остина, есть правовая норма. Следовательно, норма получает юридический характер лишь при условии, что кто-то, обла­дающий необходимыми властными возможностями и способностями, в состоя­нии придать ей обязывающую силу принуждения под угрозой причинить вред нарушителю данной нормы. Право, в представлении Остина, является приказом суверенной власти, устанавливающим обязанности и находящим гарантии их реализации в государственных санкциях и принуждении. Элементами права, в его видении, являются правила или нормы, в которых находят выражение при­казы суверена.

Остин разделяет этику, оперирующую моральными категориями, науку о законотворчестве, оперирующую понятиями должного в праве и собственно науку о праве – юриспруденцию, изучающую позитивное право. Он негативно относится к теории естественного права. Ученый полагает, что юриспруденция как точная наука должна дистанцироваться от доктрин естественного права, смешивающих понятие права с понятиями нравственности, законами природы. Остин утверждает, что право должно быть обособлено от морали, поскольку предметом юриспруденции является позитивное право – не зависимо от того, хорошее это право или плохое. Оценки этого рода, по его мнению, удел этики или законоведения, но отнюдь не правоведения. Разумеется, Остин не занимает позицию аморализма, он лишь считает, что вопрос о приведении сущего в соот­ветствии с должным выносится за рамки юридической науки в сферу этики.

Таким образом, в творчестве Остина нашли претворение методологиче­ские принципы позитивизма, в частности на первый план были выдвинуты эм­пирические особенности права — право, как факт. Эмпирическое познание права предполагалось осуществлять на основе исключительно юридических крите­риев, обособленных от моральных оценок права, а также от социально-полити­ческих его характеристик.

Остин является классическим представителем юридического позити­визма, его учение оказало серьезное влияние на мировую юриспруденцию.

61. Историческая школа права (Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта)

В начале XIX в. ряд немецких юристов, создали историческую школу права. Ее представители доказывали, что нет естественного права, а есть лишь положительное право, которое имеет свои законы развития, не зависящие от разума. Само право – историческое наследие народа, которое не может и не должно произвольно меняться. Подлинное бытие, источник права – обычай, выражающий дух народа.

Густав Гуго (1764—1844).Оспаривал основные положения теории естественного права. Концепцию общественного договора отвергал по ряду оснований: таких договоров никогда не было – все государства и учреждения возникали и изменялись другими путями; общественный договор практически невозможен – миллионы незнакомых людей не могут вступить в соглашение и договориться о вечном подчинении учреждениям, о которых они судить еще не могут, а также о повиновении еще не известным людям; данная концепция вредна – никакая власть не будет прочной, если обязанность повиновения зависит от исследования ее исторического происхождения их договора.

Право возникает из потребности решения споров.

Юридический порядок – порядок, при котором споры решаются третьим лицом (властью).

Признак права – принуждение. Право складывается из обычаев, возникших и получивших признание в среде народа. Обычаи (источник права) имеют преимущество перед законом – они общеизвестны и привычны. Многие законы и договоры не исполняются.

Фридрих Савиньи (1779—1861). Право создается не законодателем. Оно не зависит от случая или произвола. Право всех народов складывалось исторически. Будучи продуктом народного духа, право живет в общем сознании народа в форме живого восприятия юридических институтов. Поначалу право существует в общем сознании как «природное право», находя формальное выражение в символических действиях, сопровождающих установление или прекращение юридических отношений. Развиваясь вместе с народом, его культурой, право становится особой наукой в руках юристов, обособившихся в сословие. Научная обработка права юристами – обязательная и необходимая предпосылка законодательной деятельности.

Георг Пухта (1798—1846).Писал о естественном саморазвитии права, которое растет из народного духа, как растение из зерна. Сознание права возникает еще в семьях, но сознание смутное; с образованием народа оно выступает на первый план, ибо люди связаны взаимным признанием прав, в силу чего в народе господствует юридическое сознание. Для охраны права от нарушений народ образовал государство. Первоначальная форма права – обычай, вытекающий из народного сознания. Затем для выражения обычаев в твердой форме создается законодательство. Следом – юриспруденция. Право и государство в конечном счете проистекают из божественной воли через народную волю. Народ – естественное соединение, связанных общим происхождением, языком, местопребыванием.

Возникновение юридического позитивизма. Дж. Остин

В результате революций в развитых странах Европы были проведены преобразования правовых систем, особенно частного права, непосредственно связанного с регулированием товарно-денежных отношений. Основные принципы гражданского общества воплотились в действующем, позитивном праве. Этим обусловлены отказ большинства буржуазных теоретиков от идей естественного права и их критика. То и другое нашло выражение в юридическом позитивизме, выступившем против дуализма теории естественного права, т.е. против представления о существовании рядом с позитивным правом более высокого по своему значению права естественного, требующего воплощения в законодательстве.

Критика идей естественного права содержалась в трудах Бентама, а отказ от этих идей продемонстрировали уже комментаторы послереволюционного законодательства Франции. «Я не знаю, что такое гражданское право, — рассуждал один из них, — меня интересует только Гражданский кодекс».

Отождествление права с законом имело четко выраженные идеологические и практические цели. Оно было направлено против оценки и критики позитивного, уже действующего права гражданского общества с позиций естественного права, еще сохранявшего ряд романтических иллюзий революционной эпохи.

К критике естественно-правовой теории юридический позитивизм подошел иначе, чем историческая школа права. В отличие от последней, поначалу использовавшей терминологическую оболочку опровергаемой теории (естественное право в трактовке Г. Гуго тождественно позитивному), юридический позитивизм с самого начала принципиально отрицал иное право, кроме позитивного (отсюда само название этого направления). В поле зрения юридического позитивизма — не исторически сложившийся обычай, а закон, нормативный акт, установленный властью; происхождение закона, его обоснование, изучение причин его принятия вообще выводятся за пределы правоведения. Наконец, отождествление права с законом («тексты закона дают право») обусловило распространение юридического позитивизма по мере ликвидации феодальных институтов и воплощения буржуазных правовых принципов в нормативных актах.

Одним из первых представителей юридического позитивизма был ученик Бентама, основатель аналитической школы Джон Остин (1790—1859), преподававший юриспруденцию в Университетском колледже (Лондон). Он издал в 1832 г. книгу «Лекции о юриспруденции, или философия позитивного права».

Термин «право», писал Остин, используется в самых разных смыслах: для обозначения не только права, но и религиозных догматов, правил морали, законов природы; это существенно мешает точному определению предмета юриспруденции.

Остин различает и разграничивает этику (область оценок, суждений о добре, зле и др.), науку о законотворчестве (представления о том, каким должно быть право) и собственно науку о праве, юриспруденцию. Последняя «имеет дело с законами, или правом в собственном смысле этого слова, без рассмотрения того, плохи они или хороши». В таком понимании право — приказ власти, обращенный к управляемому, обязательный для подчиненного под угрозой применения санкции в случае невыполнения приказа. Первостепенное значение для юриспруденции имеет формальная логика, или «логика правовых конструкций».

Развивая мысли Бентама, Остин писал, что целью правительства является общее благо, а не свобода, поскольку в разных условиях различны степень полезности свободы или степень ее ограничений. Остин был приверженцем классического либерализма. Но он утверждал, что суверенная власть ничем не связана; преграды ее деятельности ставят только религия, мораль и согласие подданных, т.е. привычка большинства подданных к повиновению данной власти. Право — это «повеление суверена». Наилучшей формой права Остин, как и Бентам, считал кодексы; однако в отличие от Бентама он признавал частью права судебные прецеденты, поскольку решения судей (в Англии) получают нормативно-правовой характер с молчаливого согласия суверена. Потребность в судебном правотворчестве, пояснял Остин, порождена существующей неполнотой статутного права, которую желательно устранить кодификацией.

Возникновение юридического позитивизма связано с укреплением и совершенствованием правовой оболочки развивавшихся капиталистических отношений. В теоретическом плане юридический позитивизм был основой формально-догматической юриспруденции с ее тонкой разработкой правовых форм товарообмена, беспробельности правового регулирования товарно-денежных и связанных с ними отношений, точности определений юридических ситуаций, процедур, способов и средств решения возможных споров, проблем законодательной техники. Распространение юридического позитивизма в странах континентальной Европы обусловлено развитием капитализма.

Так, известный представитель англо-американской правовой мысли Г. Харт утверждал: «Термин «позитивизм» в современной англо-американской литературе используется для обозначения одного или нескольких из следующих утверждений: (1) что законы — это команды, отданные людьми; (2) что нет необходимой связи между правом и моралью, или правом каким оно должно быть и правом как оно есть на самом деле; (3) что анализ смысла правовых понятий важен сам по себе и может быть отделен (но вовсе не обязательно противопоставлен) историческим и социологическим исследованиям правовых институтов, равно как и критической оценке права с точки зрения морали, социальных целей, функций и др.; (4) что правовая система — это «закрытая логическая система», в которой правильные решения могут быть выведены на основании предустановленных правил средствами одной логики; (5) что моральные суждения не могут, в отличие от высказываний о фактах, быть установлены на основе рациональных рассуждений, свидетельств и доказательств (нон-когнитивизм в этике).

Действительно, среди ученых-юристов, традиционно относимых к юридическому позитивизму, отсутствует единство позиций по вопросам о философских основаниях юридического позитивизма, характере правового суверена, природе и способе обеспечения правовых правил, критериях отграничения права от морали, содержании правовой системы. Очевидно, что герменевтически ориентированное исследование учений отдельных ученых-юристов способно раскрыть значительно более широкий спектр позиций, нежели теоретические спекуляции. Вместе с тем теоретико-правовое знание должно стремиться к познанию существа феномена юридического позитивизма.

Прежде всего, отметим, что немалое внимание в своем научном труде Г.Ф. Шершеневич уделил теории власти. Он, в частности, писал: «Юридическое определение не только не способно объяснить реального существа того, что мы называем государством, но оно кроет в себе опасность затемнить перед нами истинную сущность явлений, происходящих в государстве.

Понятие о государстве только одно — социологическое. Характеризующий понятие о государстве момент власти, по своей важности и сложности, требует особого рассмотрения. Самостоятельность государственной власти, которой она отличается от других властей, в своем раскрытии обнаруживает свойства государственной власти. Самостоятельность характеризует государственную власть как независимую, высшую, неограниченную и неделимую. Ни одно из этих свойств в отдельности не покрывает собою понятие о государственной власти».

Во втором томе рассматриваемого труда Шершеневич подробно говорил о власти в связи с характеристикой публичного и частного права.

Г.Ф. Шершеневич считал, что этот процесс образования государства непременно нужно рассматривать, как минимум, в двух плоскостях. С одной стороны, важно исследовать, каким образом впервые в недрах общества зародилось государство, иными словами, как протекало формирование государственных институтов на основе разложившихся по мере развития общества догосударственных явлений — это одна плоскость, одно восприятие процесса возникновения государства. С другой же стороны, должен изучаться вопрос, каким образом в настоящее время, когда почти все человечество живет в государственном состоянии, возможны новые государственные образования. Необходимость такого дифференцированного подхода к исследованию процесса возникновения государства обусловливается тем, что и в том и в другом случае существуют разные условия, далеко не одинаковые причины, значительно различающиеся закономерности его становления и последующего развития.

Отсутствие в науке единого взгляда на процесс первоначального возникновения государства российские либералы объясняли рядом причин. Во-первых, сложностью самого процесса и объективно существующими при этом трудностями его адекватного восприятия. Во-вторых, неизбежностью субъективной составляющей в трактовке данной проблемы ввиду несовпадения, а порой и противоречивости взглядов самих исследователей. В-третьих, преднамеренным искажением процесса происхождения государства в силу конъюнктурных и иных соображений. И, наконец, смешением в ряде случаев процесса возникновения государства с другими, сопредельными, соотносящимися с ним процессами. Обращая внимание на последнее обстоятельство, Г. Ф. Шершеневич указывал, что вопрос о происхождении государства часто смешивается с вопросом «об обосновании государства». Логически эти вопросы совершенно различны, но «психологически они сходятся общими корнями»: вопрос о том, почему нужно повиноваться государственной власти тесно связан с вопросом, каково ее происхождение. Таким образом, в теоретическую проблему о возникновении государства вносится политический момент: «Не то важно, каково было в действительности государство, а как найти такое происхождение, которое способно было бы оправдать заранее предвзятый вывод». Отсюда, заключал он, множественность и неоднозначность теорий возникновения государства.

Г.Ф. Шершеневич отрицал договорную теорию возникновения государства. В частности, Г.Ф. Шершеневич писал: «… люди, не имевшие эмпирически приобретенного представления о государстве, не могли сознательно согласиться об учреждении такой формы общения». Г.Ф. Шершеневич исходил из первичности государства по отношению к праву, которая исключала возможность появления договора — юридического акта — раньше государства. И, наконец, политическая несостоятельность договорной теории для Г.Ф. Шершеневича обусловливалась тем, что логически вытекающая из ее положений возможность расторжения и перезаключения общественного договора всеми гражданами или какой-либо группой на практике была совершенно неосуществима.

Г.Ф. Шершеневичем также резко отрицалась патриархальная теория происхождения государства. Теория «исторически неверна, — указывал Г.Ф. Шершеневич, — так как ни одно государство не образовалось без включения посторонних элементов». По Г.Ф. Шершеневичу, рациональное зерно теории заключалось в указании на патриархальный характер первоначальной власти, который способствовал формированию патерналистского сознания, нашедшего внешнее выражение в наименовании правителя отцом. При анализе происхождения государства Г.Ф. Шершеневич делал упор на три фактора: социальный, экономический и фактор внешней угрозы.

Государство, по Шершеневичу, единственный источник права, а право — произведение государства и его функция. При этом имело место фактическое отождествление права с правовыми текстами, в роли которых выступали законы. Как последовательный позитивист, Шершеневич утверждал, что отличительной чертой права, понимаемого как совокупность норм, установленных государством, является его принудительный характер. Стремясь выдержать этот принцип до конца, Шершеневич вынужден был исключить из сферы права целые правовые «миры», утверждая, например, что правила, определяющие устройство и деятельность самой государственной власти (нормы конституционного права), не могут иметь правового характера, т.к. государство не может принуждать самого себя к их исполнению. На этом же основании Шершеневич исключал из сферы права не только конституционное право, но и право международное, не говоря уже о праве каноническом (церковном).

Этатистский подход ученый демонстрировал и при объяснении политогенеза. Само возникновение государства Шершеневич трактовал социологически, никак не связывая этот процесс с правом.

Элементами государства по Шершеневичу являются территория как предел действия государственной власти и соединение людей, в отношении которых эта власть действует. Но основу государства составляет государственная власть, т.е. способность властвующих делать свои веления фактором, определяющим поведение подчиненных. Инстинкт самосохранения, страх за свое благополучие и доверие к органам государства со стороны подданных составляют индивидуально-психологическую основу государственной власти. Передача этих чувств от одного поколения к другому образует ее коллективно-психологическую основу.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *